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2020-04-22 15:58:34

彭某、丁某与江某原系海城律师咨询合伙关系,以某公司名义经营电缆业务。后三人签订的散伙协议约定各方在合伙经营期间发生及拜访过的客户自动转移由原经办人负责,他方不得干涉,否则对方有权扣除其分红提成。该散伙协议中明确某供电局业务由彭某负责。彭某诉讼认为,散伙后江某违反协议约定擅自从事某供电局的电缆业务,要求返还其所获得的经营收益。


裁判结果


法院经审理认为,全体合伙人订立的散伙协议对合伙人后续营业的限制条款一般应为有效,该约定对各合伙人具有约束力。本案中,江某作为散伙协议的当事人,应受该散伙协议的约束,其在违反散伙协议约定的情形下,应承担相应的违约责任。


法官提醒


合伙解散时对各方后续营业范围、交易对象等进行限制是合伙人的真实意思表示,与公司内部约定的竞业禁止等条款相似。在不违反《合同法》第五十二条的情况下,一般应为有效。虽然在对外效力方面,交易的对方在善意、不知情的情况下,该条款对善意相对方不具有约束力,但该约定在合伙人之间具有法律约束力。如一方违反,相对方可以主张违反方承担相应的法律责任。海城律师事务所


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  pos养卡行为,是否属于资金支付结算业务呢?有观点认为,养卡业务中,代还方为他人还款,并没有向持卡人支付,而是将透支款项打入持卡人信用卡账户,由发卡行进行确认划拨,代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行,代还方之后取回代垫资金,虽是同等数额,但是性质却发生变化,属于银行对持卡人新的消费信贷,从新开始计算还款期。 总体来看,代还方虽是连接在持卡人与发卡行之间的中间方,但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差,以钱生钱,本质上属于放贷行为,而不属于资金支付结算业务。 




 笔者认为,pos机养卡行为(只收回垫资款和收取手续费),POS机主主观上具有非法牟利的目的(收取了手续费),虽然套出的资金也是机主本人的,不是银行的“消费信贷额度”,甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益,而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的行为,本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。


违反意愿”,在生活意义上来解释,则表现为“不心甘情愿”。具体到刑法意义上,这种“不心甘情愿”的具体表现形式应该如何,存在两种解释倾向。一是,行为对象需要明确表示同意,“只有同意才可以”,没有明确表示同意则推定为“违反意愿”。二是,行为对象需要明确表示拒绝,“只有拒绝才不行”。没有明确表示拒绝则推定为“不违反意愿”。德国、我国台湾地区刑法理论和实践都倾向于后者。即“只有拒绝才不行”。笔者认为,透过我国刑法对本罪所保护的法益来看,本罪一方面旨在保护具有独立意识的成年人性自由权,另一方面也保护不具有正确认知能力群体的人身权。由是观之,我国刑法保护范围比较宽泛,只是针对不同对象设置不同保护模式。首先,具有独立意识(意志自由)的成年人对自己性权利的处分具有对自由,“违反意愿”是指对应于行为相对人已经形成反对意思并通过行为加以体现。从这个意义上来说,应当坚持“只有拒绝才行”。其次,我国刑法还对失去意识、不知情、未成年人、精神障碍者等特殊群体保护,因为其认知能力等因素,无论其是否拒绝,都应推定“违反意愿”。海城法律咨询


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